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[22]涂尔干则认为，在机械团结的社会中，压制性法律占主导地位，它依靠整个社会来承担，而不是专职的司法机构。

自然正义取得了某种类似于人的基本权利（fundamental right)的地位。也正是其程序要素的多项性，造成了人们在正当法律程序的判断标准问题上难以形成共识。

[33]自然正义的两项原则，特别是第二项公平听证（听取意见）原则，在英国被认为是任何人在做任何事情时都负有的义务(Lord Loreburn)。[33]参见章剑生：《从自然正义到正当法律程序—兼论我国行政程序立法中的法律思想移植》，载《法学论坛》2006年第5期，第95页。因此，涉及正当法律程序的案件其判决在一定程度上仍然缺乏可预见性。据此，法院得以判明，事实以及法律依据是否能够说明行政裁决的成立。[24]这意味着，利益衡量原则仍然难以避免一定的主观色彩。

法院认为这种事前的正式听证，使政府的负担过重，因为政府的财政和行政资源总量是有限的。如果说明理由是不必要的或者是不切实际的，经大法官或者检察总长同意，可以不说明理由。在我国台湾地区法上隐私权为一种人格权，兼具精神利益及财产利益。

德国法上人格权（尤其是肖像权）的保护，自1899年俾斯麦（Bismarck)尸体偷拍案件（RGZ 45,170）到1999年德国联邦法院在马琳·迪特里希（Marlene Dietrich,著名歌星及演员）案件（BGH NJW 2000,2195)，肯定人格权财产利益部分的继承性，亦有一百年的发展过程[8](3）人格权上财产利益的保护，调整了人格权的内容及性质，影响及于人格权上财产利益的让与性及继承性，具有重大意义。民法第195条第1项规定：不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。(2)人格权上的经济自主一个法律制度、理念、价值的发展，开始之际，常采间接、隐藏或权宜的方式。实务上所采的方法系就个案认定其保护范围（Schutzbereich)，组成体系，（Schutz vor unbefugter Nutzung der Personlichkeit）等。

又德国《民法》第823条第1项规定：因故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对所生损害负赔偿责任。(5）救济方法之所以应肯定人格权上的财产利益，旨在使人格权受侵害时，被害人得有适当必要的救济方法以保护其财产利益，分述如下：①侵权行为的损害赔偿第一，差额说上的损害赔偿因故意或过失不法使用他人的姓名、肖像或声音等作商业上的广告时，被害人得以人格权受侵害为理由，请求财产上损害赔偿（民法第184条第1项前段），包括所受损害及所失利益，加害人通常难以依差额说具体计算其损害，前已论及。

（四）公开权的内容及限制美国法院在肯定公开权之后，实务上最主要工作在于认定此项新创设权利的内容及限制，兹就人的保护范围、保护客体及其与言论自由的关系分别说明如下：1．人的保护范围关于谁得享有公开权而受保护，早期法院判决有认为应限于名人，盖公开权乃在保护个人形象特征所体现的财产权，自须以其人有一定的名气或声望为前提[28]若采此说，则名人以外之人的姓名、肖像等虽被作商业上使用，不受保护，诚非合理。联邦宪法法院于1971年2月24日宣判，判决诉愿人败诉。4．一般人格权的保护范围与其与特别人格权的适用关系德国联邦法院创设一般人格权后，其须处理的有二个问题：一为如何认定一般人格权的内容，一为关于一般人格权与特别人格权的适用关系，分述如下：(1)一般人格权的保护范围一般人格权系一个抽象概括性的权利，如何加以具体化，认定其内容，德国学说上有认为应形成特别人格权。人格权被侵害时，不赋予非财产上损害的金钱赔偿，将使人格的保护成为具文，不切实际，难以接受。

关于侵害一般人格权所生慰抚金请求权，仍适用实务所创原则，即以《宪法》第1条及第2条规定为依据，并限于侵害重大，并无其他适当救济方法的情形。如前所述，姓名、肖像具有财产价值，权利主体对此利益享有控制管理的权利，故亦应有民法第177条第2项的适用。然就其发展过程而言，个别支持公开权的理由，虽有争议，但综合言之，仍足使通说首肯应有一个使个人自主控制其人格特征所体现财产价值的权利。第二，专利法、商标法及著作权法损害赔偿计算方法的类推适用？专利权、商标权、著作权被侵害时，专利法（第85条）、商标法（第63条）、著作权法，（第88条）规定一个基本上相同的损害赔偿计算方法，即被害人得择一请求：首先，依民法第216条之规定请求。

波斯纳现任美国联邦巡回法院法官，在相关判决亦以经济效率作为肯定公开权的理由。公开权的继承具有保护死者精神利益的功能。

威斯康辛州最高法院认定Elroy Hirsch系全国知名的运动员， Crazylegs乃其犹如一个旋转的打蛋器( whirling eggbeater）的跑步方式，被告系侵害原告应受公开权保护的暱称。[56]综合整理，参阅Gregoritza,Die Kommerzialisierung von Personlichkeitsrechten Verstorbe-ner, Berlin, 2002, S. 203 ff。

Grundgens因扮演Mephisto（魔鬼）角色而享盛名，于1934年起担任公职，尤其是于1937年被任名为普鲁士戏剧总监。（三）我国台湾地区人格权法发展的动向我国台湾地区人格权法发展的动向，应以一元论建构人格权，以精神利益及财产利益为其内容。[77]关于此种一元论的树木理论（Baumtheorie)，参阅Ulmer, Urheber-und Verlag-srecht, Munchen, 3. Aufl.，1980, S. 114; Rebinder, Urheberrecht, Munchen, 10. Aufl.，1998，S.18ff。2．我国台湾地区法上的现况及研究课题(1)兹就前揭案件说明我国台湾地区法上人格权精神利益及财产利益保护的现况。法院认为Motschenbach的脸容虽未于被告所使用的图片中显现，但该跑车具有个人的特[33] Midler v. Ford Motor Co. ,849 F. 2d 460 (9th Cir. 1988)．关于本件判决评释，Wohl,The Right of Publicity and Vocal Larceny: Sounding off on Sound-Alike,57 Fordham, L. Rev. 445（1988)．使得与他人的跑车加以区别，一看到该跑车就会联想到被告，纵使被告将该跑车的原号码11号改为71号，仍足使一般人因该跑车而联想到原告，致其公开权受到侵害。因此宜使不法管理准用适法无因管理的规定，使不法管理所生的利益仍归诸本人享有，俾能除去经济上的诱因而减少不法管理的发生。

其后通说并进一步肯定姓名、声音等人格特征，亦有财产价值，构成人格权的财产部分（Vermogensbestandteil des Personlichkeitsrechts)。德国2002年损害赔偿关于慰抚金的规定德国于2002年施行《第二次损害赔偿法条文修正法》( Das Zweite Gesetzzur Anderung schadensrechtlicher Vorschriften]，将慰抚金作为修正重点，[53]尤其是废除德国《民法》第847条，增订第253条第2项规定：因身体、健康、自由、或性行为自主遭受侵害得请求损害赔偿者，就非财产损害亦得请求相当金钱的赔偿。

在现行法上，刑法诽谤死者罪、死者肖像权的保护等均在维护死者的人格利益，乃在体现一般的法律义务。[24]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy ,Vol. I, West Group ,1999，§1.1. [25] Bi-Rite Enterprises, Inc. v. Button Master, 555 F. Supp. 1188，1199,217 LIS PQ910 (S. D. N. Y. 1983）："It protects the persona-the public image that makes people want toidentify with the object person, and thereby imbues his name or likeness with commercial value mar-ketable to those that seek such identification." [26]参阅Gordon, Right of Property in Name, Likeness, Personality and Historty, 55 NW. U.L. Rev. 553，554（1960)。

(6)以虚拟人为作为真实人物公开权系在保护个人的形象特征，而非虚拟的角色，如唐老鸭、蝙蝠侠。②实务上突破：慰抚金请求权的扩大德国《民法》第847条关于自由规定的类推适用：BGHZ 26 , 349 - Herrenreit-er骑士案在本件判决，原告系一业余骑士，被告以其照片作为某种增加性能力药物的广告，联邦法院重申BGHZ 13 , 334-Leserbrief的判决意旨，强调人格尊严的神圣性和人格自由发展的重要性，并明白肯定人格权应该解释为系德国《民法》第823条第1项所称的其他权利而受保护。

[38]又广告者在其商品广告内容中加人若干公共利益的说明，乃以新闻性或娱乐性故事包装隐藏推销商品的广告，原则上亦不为言论自由所保障。依传统见解，姓名或肖像受侵害而被用于商业广告时，被害人不得以其具有财产价值，而依侵权行为法规定请求相当于授权使用报酬的损害赔偿，或依不当得利规定请求其所获利益。关于非财产上损害，我国台湾地区法院第一次提出一个新的法律见解：算定慰抚金时，应将加害人所获利益作为一种衡量因素。在艺术自由的保障与宪法所保护的人格权发生冲突时，应以基本法的价值秩序作为标准加以解决，于此特别是《基本法》第1条第1项规定，人之尊严应受到尊重。

" [13]Note : The Right of Publicity : A Doctrinal Innovation, 62 Yale L. J. , p. 1123,1953. [14]Nimmer,The Right of Publicity,19 Law＆Contemporary Problems 203，1954. Nimmer氏其后担任加州大学（UCLA）教授，撰写美国最重要著作权法上的教科书及案例资料：Nim-mer on Copyright (Albany 1963-1992,1985年后系由David Nimmer续编）及Cases and Materi-als on Copyright, St. Paul,1985。由法院创造慰抚金请求权的合宪性：BVerfGE 34,269-Soraya德国联邦法院以《宪法》为依据创造一般人格权，并使被害人得请求慰抚金。

名誉或隐私权的保护均应受言论自由的限制。然而，本人依侵权行为或不当得利的规定请求损害赔偿或返还利益时，其请求之范围却不及于管理人因管理行为所获致的利益。

[75]关于不法管理的基本问题，参阅拙著：《债法原理》,2006年再刷，第402页。关于财产上损害，甲得请求其姓名权及肖像权所受损害及所失利益（民法第216条）。

Wortmann, Die Vererblichkeit verm4gens-rechtlicher Bes-tandteile des Personlichkeitsrechts, Berlin, 2005. [65]参阅BGHZ 151,26 (涉及以Marlene Dietrich肖像作为广告与言论自由）;BGHZ165,203（于电视上公开死者遗体，所涉及金钱损害赔偿请求权）。[12]McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol. 1, West Group ,1999，' 5.8 [A]，5-68："Like from Adam' s rib, the right of publicity was carved out of the general right of priva-cy."《圣经创世纪》第1章第22节至第24节："耶和华使那人沉睡，他就睡了，于是取了他的一条肋骨，又把肉在原处合起来。慰抚金预防及制裁功能：以获利作为量定慰抚金数额的因素：BGHZ 128,1-Caroline I在德国联邦法院BGHZ 128,1判决（1994）一案，被告杂志社捏造刊载对原告Caroline von Monaco（摩洛哥公主Caroline）的独家访问记，谈论其私人事务。甲得依此实务上所创设的习惯法行使其权利。

被告的行为未经原告同意。此项规定除侵权行为外，亦适用于契约违反（债务不履行）的情形（参照我国台湾地区民法第227条第1款）。

著作人格权专属于著作人本身，不得让与或继承（著作权法第21条）。关于此项规定，应先说明的有二点：第一，明定人格权受侵害者，虽非财产上损害，皆得请求赔偿相当之金额（慰抚金，民法第18条第2项）。

(3）不可继承性人死亡时，其权利能力终了，人格权归于消灭，不发生继承，无所谓死者人格权问题。此情形，乙系侵害甲受普通法保护的二个相互独立的权利，一为隐私权，一为公开权，二者得发生竞合关系。